合作開發5大法律盲點

絕大多數房地產項目其投資商和開發商分屬兩個不同的公司，這是因為房地產開發離不開土地使用權和資金兩大要素。實踐中，有土地使用權的的一方可能資金不足，而有資金的一方可能沒有土地使用權。于是，分別擁有土地使用權和資金的各方采取合作方式開發房地產就應運而生。

房地產合作開發，彌補了單個開發商在土地儲備或資金上的不足，有效整合了合作各方的土地和資金資源，增強了合作各方的開發實力，有助于房地產項目盡早建成并產生效益，并已成為房地產開發的一個重要模式。

隨著近期國土資源部《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》、武漢市城市綜合開發管理辦公室《關于辦理商品房預售許可證有關問題的通知》及中華人民銀行《關于進一步加強房地產信貸業務管理的通知》等一系列政策的相繼出臺，開發商取得房地產開發用地的難度加大；同時，我市商品房預售門檻被提高，各類房地產貸款的條件變嚴，開發商籌集資金的渠道變窄，資金缺口變大。在此背景下，房地產合作開發的作用將更加凸現。

房地產合作開發實踐中有兩種模式。一種是一方出地，另一方或多方出資，合作各方以組建項目公司的方式合作開發，姑且稱之為“項目公司式合作開發”。在項目公司式合作開發模式下，合作各方需根據《公司法》、《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》等法律法規規定組建項目公司，此種開發模式適用法律明確，不存在立法空白及適用法律疑難問題的項目；另一種是一方出地，另一方或多方出資，合作各方以不組建項目公司的方式合作開發，姑且稱之為“契約式合作開發”。契約式合作開發由于無需組建項目公司，合作各方無需注冊資本投入，土地使用權無需辦理變更登記并交納契稅，且權益分配方式靈活，較之于項目公司式合作開發，在實踐中獲得了更廣泛的應用。

在契約式合作開發模式下，除1995年1月1日開始施行的《城市房地產管理法》第27條原則性規定“依法取得的土地使用權，可以依照本法和有關法律、行政法規的規定，作價入股、合資、合作開發經營房地產”以外，目前我國尚無調整此種開發模式的專門性立法，現行有關規定也非常模糊、零散、不配套，缺乏可操作性。當事人既不得不采取此種方式開發房地產，在具體操作時又無法可依。

一、契約式合作開發的合法性及具體模式

契約式合作開發是否合法？目前法律、行政法規并未明確，但法律、行政法規也未禁止。根據基本法理，凡法律、行政法規未禁止的，應視為合法，契約式合作開發也應視為合法。而且，今后即使國家出臺相關規定對契約式合作開發進行規范，鑒于此種開發模式的作用，也不宜禁止此種開發模式。

根據是否辦理土地使用權變更登記手續、以何方名義辦理項目開發手續及合作各方權益分配及風險承擔方法的不同，契約式合作開發可分為如下幾種具體模式：

第一種模式：不辦理土地使用權變更登記手續，以出地方名義辦理各項手續，合作各方共同經營，并按項目銷售收入分成；

第二種模式：不辦理土地使用權變更登記手續，以出地方名義辦理各項手續，合作各方共同經營，并按項目利潤分成；

第三種模式：不辦理土地使用權變更登記手續，以出地方名義辦理各項手續，合作各方共同經營，并按項目建成后的房屋分成；

第四種模式：土地使用權變更登記到合作各方名下，以合作各方名義辦理各項手續，合作各方共同經營，并按約定方法分配項目權益。

第三種模式在現行政策環境下，由于出資方不是土地使用權人，其分得的房屋不能以其名義辦理房屋初始登記，而應辦理房屋轉移登記并交納契稅等稅費。同時，應對出地方向出資方分配房屋的行為征收營業稅。此種模式下合作各方稅負較大，實踐中很少被采用；第四種模式被最高人民法院于1995年12月27日發布的《關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》（以下簡稱《解答》）所肯定，但只存在理論上的可能，實踐中不可行。因為上述土地使用權變更登記方式沒有法律、法規及規章依據，按土地管理部門的操作實踐，是不可能將土地使用權變更登記到合作各方名下的。

下述兩種開發模式不屬于契約式合作開發，應按合同實際性質處理：1、一方出地，另一方或多方出資，由出資方以出地方名義單獨經營，出地方收取固定利潤而不承擔項目風險。此種方式名為合作開發，實為土地使用權有償轉讓，如土地使用權轉讓符合法律規定的條件，可認定合同有效，但雙方應補辦土地使用權變更登記手續，并補交稅費；如不符合土地使用權轉讓條件，合同無效；2、一方出地，另一方或多方出資，由出地方以自己名義單獨經營，出資方收取固定利潤而不承擔項目風險。此種方式名為合作開發，實為借貸，由于企業之間的借貸違反法律、行政法規的禁止性規定，合同無效。

二、契約式合作開發是否應辦理土地使用權變更登記

法律、行政法規及國土資源部、前國家土地管理局頒布的規章對此均未明確。而按最高人民法院的《解答》及一些地方人民法院的觀點（如廣東省高級人民法院《關于〈合同法〉施行后認定房地產開發經營合同效力問題的指導意見》），應辦理土地使用權變更登記。筆者認為，契約式

合作開發是否應辦理土地使用權變更登記，應以法律、行政法規及國土資源部、前國家土地管理局頒布的規章為依據，畢竟司法解釋只是對現行法律具體適用的解釋。在現行法律、行政法規及國土資源部、前國家土地管理局頒布的規章規定不明確的情況下，建議國家有關主管部門盡快出臺相關規定予以明確。

在現行政策環境下，契約式合作開發依最高人民法院《解答》應辦理土地使用權變更登記，理論上可行，實踐中并不可行。實踐中契約式合作開發并未辦理土地使用權變更登記。出現上述現象的原因如下：第一，如前所述，在現行政策環境下，土地管理部門不可能將土地使用權變更登記到合作各方名下。第二，如果土地管理部門將土地使用權變更登記到出資方名下，顯然就是土地使用權轉讓而不是合作開發；況且，根據法律有關規定，土地使用權轉讓的條件之一是土地使用權人應完成項目開發投資總額的25％以上，而在契約式合作開發模式下，出地方基本上均未達到、上述條件，也就不可能將土地使用權變更登記到出資方名下。
　　
三、契約式合作開發各方是否均應具備房地產開發資質

出地方應具備房地產開發資質，按現行政策，這一點不應該有爭議。但出資方是否應具備房地產開發資質？現行法律、法規及司法解釋均無明確規定。筆者認為，依《城市房地產經營管理條例》（以下簡稱《條例》），未取得房地產開發資質而從事房地產開發，屬于《條例》禁止的行為。在契約式合作開發模式下，盡管合作各方是以出地方名義辦理各項手續，但出資方實際上是與出地方共同開發房地產。出資方如不具備房地產開發資質而與出地方合作開發房地產，就違反了《條例》的禁止性規定，由此導致合作開發合同無效。因此，契約式合作開發各方均應具備房地產開發資質，否則合同無效，不具備開發資質的一方還可能遭受嚴厲的行政處罰。

四、契約式合作開發是否應報政府批準

出地方提供的土地使用權如以出讓方式取得，契約式合作開發是否應報政府批準？關于此問題，現行法律、法規均無明確規定。筆者認為，既然法律、法規未作規定，則契約式合作開發無需報政府批準。出地方提供的土地使用權如以行政劃撥方式取得，按現行規定，契約式合作開發應報有批準權的政府批準，并應補辦土地使用權出讓手續。

五、契約式合作開發各方應如何交納營業稅及土地增值稅等稅收

契約式合作開發模式下，由于合作各方是以出地方名義辦理手續并共同開發房地產，由此，與房地產開發有關的營業稅、土地增值稅等稅收的征收就出現了新的情況，需要及時加以解決，以明確合作各方的稅負。

關于契約式合作開發模式下營業稅的征收問題，國家稅務總局于1995年4月17日印發的《營業稅問題解答（之一）的通知》對兩種模式的合作建房的營業稅征收問題作了規定，但上述規定并不適用于本文所述的契約式合作開發前三種具體模式。在契約式合作開發模式下，合作各方應如何交納營業稅，亟盼主管部門出臺相關規定。

關于契約式合作開發模式下土地增值稅征收問題，財政部、國家稅務總局于1995年5月25日發布的《關于土地增值稅一些具體問題規定的通知》，對項目公司式合作開發及房屋分成式合作建房的征免稅問題作了規定，但上述規定中所指的房屋分成式合作建房與本文所述契約式合作開發的前三種具體模式不同。在契約式合作開發模式下，合作各方應如何交納土地增值稅，亟需主管部門出臺相關規定。

篇2：精簡版房地產合作開發合同

　　精簡版房地產合作開發合同

　　立合同單位：

　　_______________(以下簡稱甲方)

　　_______________(以下簡稱乙方)

　　為明確責任，恪守信用，特簽訂本合同，共同遵守。

　　項目內容及規模：

　　總投資及資金籌措：

　　總投資____萬元

　　(其中：征地費____萬元，開發費____萬元，建筑安裝費____萬元)。

　　投入資金規模____萬元，甲方出資____萬元，分__次出資，每次出資____萬元，預收款____萬元;乙方出資____萬元，分__次出資，每次出資____萬元。

　　合作方式：

　　各方負責：

　　甲方：_______________________________

　　乙方：_______________________________

　　經營方式：_____________________________

　　資金占用費按月利率__‰計付，并于每季末的前__天內付給出資方。資金的償還按如下時間及金額執行_________，最后一次還款時，資金占用費隨本金一起還清。

　　財務管理：

　　1.成本核算范圍：_________________________

　　2.決算編制：___________________________

　　3.財產清償：___________________________

　　利潤分配：________________________________

　　違約責任：________________________________

　　其他：

　　1.該項目資金在______行開戶管理。

　　2.____方經濟責任由______擔保。保證方有權檢查督促_____方履行合同，保證方同意當____方不履行合同時，由保證方連帶承擔經濟責任。

　　3.____方愿以______作抵押品，抵押品另附明細清單作為本合同的附件。_____方不履行合同時，____方對抵押品享有處分權和優先受償權。

　　本合同正本一式____份。甲方執____份，乙方執____份。合同副本___份，報送______等有關單位各存1份。雙方代表簽字后生效。

　　本合同附件有___________________，與本合同有同等效力。

　　本合同的修改、補充須經由甲乙雙方簽訂變更合同協議書，并須保證方同意，作為合同的補充部分。

　　甲方：(公章)________

　　地址：________

　　郵編：________

　　電話：________

　　法人代表：(簽章)________

　　開戶行：________

　　帳戶：________

　　乙方：(公章)________

　　地址：________

　　郵編：________

　　電話：________

　　法人代表：(簽章)________

　　開戶行：________

　　帳戶：________

篇3：香港與內地公司房地產合作開發合同

　　香港與內地公司房地產合作開發合同

　　甲方：香港昌生地產發展有限公司

　　乙方：湖南**地產發展有限公司

　　根據《中華人民共和國合同法》《房地產管理法》及其他有關法律、法規之規定，為明確責任，__恪守信用，特簽訂本合同，共同遵守。

　　第一條 專案內容及規?？偼痘I措：

　　總投資__萬元(其中：征地費__萬元，開發費__萬元，建筑__安裝費__萬元)。投入資金規模____萬元，甲方出資__萬元，分__次出資，每次出資__萬元，預收款__萬元;乙方出資__萬元，分

　　次出資，每次出資__萬元。

　　第二條 合作及經營方式

　　合作方式：________

　　各方負責：________

　　甲方：________

　　乙方：________

　　方式：________

　　第三條 資金償還及占用費

　　資金占用費按月利率__‰計付，并于每季末的前__天內付給出資方。資金的償還按如下時間及金額執行：

　　分期還款計劃

　　日期金額

　　最后一次還款時，資金占用費隨本金一起還清。

　　第四條 財務管理

　　4.1 成本核算范圍：

　　4.2 決算編制：

　　4.3 財產清償：

　　4.4 利潤分配：

　　第五條 違約責任：

　　第六條 其他

　　6.1 該項目資金在____行開戶管理。

　　6.2 ____方經濟責任由__擔保。保證方有權檢查督促__方履行合同，保證方__同意當__方不履行合同時，由保證方承擔連帶經濟責任。

　　6.3 ____方愿以__作抵押品，抵押品另附明細清單作為本合同的附件。

　　方不履行合同時，____方對抵押品享有處分權和優先受償權。

　　第七條 本合同正本一式__份。甲方執__份，乙方執__份。合同副本__份，報送__等有關單位各存一份。雙方代表簽字后生效。

　　本合同附件有__，與本合同有同等效力。

　　第八條 本合同的修改、補充須經由甲乙雙方簽訂變更合同協議書，并須保證方同意作為合同的補充部分。

　　甲方(公章)：________乙方(公章)：________

　　地址：_______________地址：____________

　　法人代表(簽章)：______ 法人代表(簽章)：

　　開戶銀行及帳號：______ 開戶銀行及帳號：

　　保證方(公章)：________

　　地址：________

　　法人代表(簽章)：________

　　開戶銀行及帳號：________

　　簽約日期：____年__月__日

　　簽約地點：________