立約--住宅小區業主自治之魂

　　一、中國住宅小區物業管理制度的演進：

　　(一)、公有制住房為主體時期：

　　房屋的所有者為國家，單位是代管主體。單位設置了行政部門，對內負責與租戶的溝通，對外通過購買專業維修服務以及其它細分服務，對單位大院的住宅進行維修，對環境進行管理。這類似于單一大股東的情形。

　　(二)公有制住房體系向私有制住房體系轉變的過渡時期：

　　在原有的建筑物內，出現主體分散化趨勢。比如單一大院出現多個不同單位，或者單位的房子賣給了個人，或者大院里出現了商品房性質的樓盤。本來單一行政單位統一控制的“單一股東”模式，變成了部分合伙股東模式。由于市場集約化程度不高，建筑物共有共用部份的產權關系不清晰，溝通成本大幅增加。

　　(三)一體化物業服務時期：

　　隨著《物業管理條例》與深圳模式的確定，住宅物業管理的一體化模式得到普及。這個模式回避了關于建筑物共有部分產權關系的清晰化的基礎工作，回避了不同主體通過合意契約達成共同組織進行小區治理的基礎工作。而是在當時社會背景下，借助行政的力量，采取兩極整合的辦法，一方面將住宅小區的共用部分的管理權與所有權分離，將某個區域的所有者手中分散的含糊的管理權打包整合授予一家綜合性的物業公司。另一方面，以《物業管理條例》來規定，一個管理區域內，這家物業公司可以獨攬并整合下游的細分服務。

　　這種補丁式、應急式的改革，從歷史貢獻看，在當時大大提升了服務溝通的效率，大大降低了社會沖突;同時把一批散亂的住宅區需要的服務商做了一次整合，推動了一批一體化物業公司形成與發展，為未來的市場提供了一種商業模式選擇。

　　但是，隨著住宅私有化的進一步發展，回避不了的基礎問題再次浮現，最終導致當前一體化物業服務的困境。

　　(四)全面的住房私有化時期(業委會時期)：

　　隨著更多的公房進一步私有化，更多單位消失，更多商品房銷售，原先一體化物業公司面對的業主數量超大幅度倍增。一個單位的住宅樓私有化完成，業主數量從原來的1個業主迅速變成100個甚至幾百個業主。而原先這些業主，可以由原單位為代表與物業企業溝通，現在這些不同單位的職工，一下子都成了平等主體，他們沒有了共同代表，他們的合意如何形成?

　　這個時候出現溝通問題，1個物業公司能夠與5個單位10個業主溝通，但是他如何才能與1000個、5000個業主溝通呢?如何與如此巨大的業主數量商量定價?商議服務標準?于是制度中提供了一種選擇，通過成立業主委員會，構建業主主體機構，代表業主來行使市場談判的甲方職責，由此改變溝通效率大幅度下降的問題。

　　制度的考慮是理想的，在此階段，30%的小區迅速成立了業委會，但很快業委會就成了一些人的心中之痛。

　　物權的自由飛翔，迅速觸發一系列在傳統行政為主體的社會環境下掩藏的更深層次的社會矛盾：要求明確資產、要求更換物業、要求歸還歷史侵占、拒絕接受不合理的行政指導、變更了行政安排的社會救濟、斬斷了基層行政的灰色收入、質疑行政部門的作為、要求對一系列法律法規進行合法性審查、要求廢除黑箱式的部門立法......這一切如疾風驟雨一般迅速刮來，于是我們發現，業委會所帶來的遠不是物業費定價難。我們常說“經濟基礎決定了上層建筑”，當住宅公有制的經濟基礎轉變為住宅私有制為主體時候，上層建筑確沒有跟上。這個大蘿卜，帶出了巨量的泥。很快各種力量也卷入其中，開發商、物業、業主、政府等多方的利益博弈，造成小區的動蕩不安，而且由于上層建筑的立法沒有跟上，許多利益爭斗處于無法可依狀態，每一個看似平靜的小區下，其實都隱藏著一個個致命的暗流，也許在遇到某一個礁石時，就會打破表面的平靜，掀起濤天巨浪。

　　(五)割據與相持階段的出現：

　　因為業主作為一個社區群體的數量巨大，于是業主領域的風風雨雨牽動社會方方面面，各種力量反復斗爭最終在各個小區逐步達成均衡。這個均衡的典型特征，就是不同勢力對業主權益的割據，具體割據規模的大小，割據種類的多少，依據各個小區與相關勢力斗爭的力量對比。但是總體上，由于社會基礎制度(法律法規)的相似，歷史背景的相似，各派力量規模對比的相似，基本呈現相似的割據格局。

　　(六)反思與探索階段：

　　反思階段的主要特征有兩個：一個是業委會聯合體的出現,促使業主群體出現主權意識;一個則是業主專家們開始反思我們的制度體系，并開始出現對內重構主權契約、對外重構授權契約探索過程。

　　業委會聯合體的出現，是基于兩個方面的推動。首先是業主們發現，許許多多小區都有類似的問題，因此抱團取暖相互取經;其次當業主們進一步意識到這種普遍的雷同意味著法律法規對業主主體權利義務的錯配時候，他們從不自覺地抱團開始了有意識的聯合維權。這個聯合維權的行動,進一步促進業主發現其群體自身的主權意識。

　　正是由于聯合體的出現，促進了社會力量的融聚，不只是業委會委員，還包括律師、學者、媒體、物業、人大、政協等社會各界廣泛加入，開始借助各種社會學等理論系統研究業主立約行為，開始系統剖析各種相關的法律法規;一些觀念較為超前地區，還開始了積極參與立法建議，甚至運用了立法審查、立法評估等高層次針對法律的維權手段。

　　同時，考慮到業委會、業主社團等法人地位難以實現，業委會聯合體的注冊，也成為了聚合法律、審計、監理等專業輔助機構的一個商務平臺，可以降低各個小區的購買成本。同時，作為一個溝通各個小區的橋梁，地方政府與業主們也達成了某種立法主體上的共識：政府希望借此獲得理性信息以修補立法環節的主體缺漏，業主們期待合法地、理性地、綜合地表達主體意愿并實質性參與立法。

　　二、住宅小區治理模型：

　　1、單一股東：

　　在國內，比如開發建設還未開始銷售時候，或者公有制單位時期。甲方為單一股東，他可以選擇一家一體化物業公司為乙方，也可以直接從市場上購買各類細分的服務。

　　2、部分合伙股東：

　　如果有10個合伙股東，每個人各自去市場采購物業服務，有的人選擇這家一體化物業公司，有的人選擇那家，還有的人選擇從市場上分散采購，那么大家對共有物的管理，就要亂套。

　　于是，合伙股東們反復磋商，首先達成最基本的人人同意的根本契約“章程”，章程中約定分攤維修費、互不侵犯、以及為了提高管理效率而采取甲方代表人的基本原則。合伙人還進一步對代表人崗位職責作了規定，并約定采取共同投票，少數服從多數的辦法，來集體選擇符合崗位要求的具體的甲方代表，授權他選聘物業服務人。于是，當甲方代表選定后，這個代表可以選擇一家一體化物業公司為乙方，也可以選擇從市場上購買各類細分的物業服務。

　　3、區分所有的模式(1000戶業主)：

　　到了區分所有的1000戶模式下，盡管合伙人數量增加了，但合伙的業主們的經濟關系并沒有改變，按理與上述合伙股東模式沒有差別。有變化的，一個是1000戶的業主之契約(章程)，在技術上，要比10戶的，起草與簽署起來較費時間;另一個是權利從建設單位向業主群體轉移的環節,權利是否完全并及時轉移;同時，考慮到業主的能力差異，需要社會其它組織如審計、保險、業主協會等給予輔助。在海外，100戶區分所有業主、1000戶區分所有業主，都可以如此自治管理。

　　以上三種模式，在住宅區其實都是現實可行的。

　　三、契約的意義與小區立約分析

　　通過以上制度背景與歷史背景的介紹，我們獲得了對當下契約體系的一個深入認識。下面我們將進一步分析契約的意義及業主自治的兩個核心契約。

　　為了確保共同利益最大化，雙方或多方依據“合意”，基于各自的資源認同，相互承諾行動的“義務”，這就是訂立契約。

　　面對共同利益的需要,大家通過合意訂立契約，遵守契約履行“義務”，得到了期待的“利益”，這過程促使大家更為信賴“契約”，更履行義務以獲得利益。這就形成了一個“利益-合意-契約-義務-利益”的正反饋。這使得契約得以穩固。如果契約非合意，如果契約沒有指向共同利益的增長，如果契約錯誤約定了義務，或者義務得不到執行，那么這個正反饋將無法形成，共同利益也將無法實現。

　　全面觀察當前物業行業與業主自治，我們看到的是一個豐富的“契約樹”，它包括了：業主對業主之約、業主對業委會之約、業委會對業委會聯盟體之約、業主對政府之約、業主對開發商之約、業委會對物業之約...

　　正是這些契約構筑了我們當下小區治理的基礎，同時也造成了許許多多的混亂。

　　我們通過觀察關注如下要點來評估契約：首先是正確的利益判斷、其次是主體達成合意、其次是履行義務、其次是分析義務對利益的正效應、最后判斷反向破壞的影響。通過這樣的分析，我們可以全面理解這些契約在業主自治中的真實效用。

　　接下來，我們具體分析一下業主自治的兩個核心契約：物業費之約、業主與政府的專項維修資金之約，這二個契約，一個是業主與業主的約，一個是業主與政府之約。第一個是業主主權確立之約，第二是業主主權轉授政府之約，這兩個契約，不僅是業主自治的根本契約，還涉及到業主的兩大共有資產，一個是物業費，一個是專項維修資金。通過對這兩個核心契約的分析，我們發現了業主合意悖論，這體現在業主對業委會職能的合意與自身義務履行的矛盾;其次發現了業主主權悖論，這體現在業主對專項維修資金管理的權利轉授卻無法獲益的矛盾。針對這兩個契約的內在矛盾，我們提出了一定的修補的思路。以下我們來具體分析。

　　(A)業主與業主之約：業委會悖論

　　如果業主們依據包干制物業合同分別將物業費交給物企，這筆錢成為物企的經營收入，成為其自有資金。如果有物業經理以“使用虛構事實或者隱瞞真相的方法”，將物業費轉作他用，這將是其企業經營行為，與業主無關。

　　如果業主們將這些物業費集中繳納到小區共有賬戶，并依照酬金合同與物企簽約，那么除了酬金之外的物業費就成為業主們的共有財產，如果有物業經理以“使用虛構事實或者隱瞞真相的方法”，將物業費轉作他用，那么他將受到詐騙罪的刑事懲罰。

　　因此，依據理性，業主與業主應當建立共同契約，同意將“繳納物業費到共有賬戶”約定為業主共同義務。這樣的業主契約對整體的利益保護是最大的。

　　但在實際過程中，業主們一旦聽到業委會委員說“大家把物業費繳存到小區共有賬戶上吧”，業主們的第一反應是“STOP”，然后就是如何監督這些委員不要亂花錢。防備、戒備心理促使業主們不敢把錢繳存到由業委會管理的共有賬戶。

　　同時，一些業委會一聽到酬金制、物業費存到小區共有賬戶，也立刻表現出詫異：那該多麻煩，我們不專業需要審核太多，責任太大了...還有一些街道人員，更是滿心不愿，這樣操作給他們帶來多大的損失啊。

　　如果物業費、公共收益還繼續保留在物企賬上，小區里就沒有事實上的“共有財產”?？杀臉I委會為了運轉，只好與物企共管賬戶，或者在物企里設立一個業委會的賬表，記錄公共收益分成。無論如何小區物業費這筆巨大的共有資產，其“共有財產”的法律性質就是無法確立。

　　于是悖論出現了，業主們選舉業委會是為了管理好物業費等共有財產，但是業主們既不約定物業費的共有財產屬性，也不繳納物業費到共有賬戶里，而是直接交給物業企業并接受其為企業私產，而業委會無法管理物企的私產，那么要業委會干什么呢?

　　用契約分析的方法來看，業主們是否意識到以下相互承諾對保護共同利益是必要的：

　　1、把“物業費”約定為“共有財產”屬性;

　　2、為其設定一個小區共有賬戶，使得管理監督便利;

　　3、將物業費繳納到共有賬戶是每個業主的義務;

　　如果是必要的，那么只有把這些都寫入到業主之間的共同契約中，業委會才將成為真實的必需品，業主也才能更好地發揮社會各類資源的幫助，如審計、法律等手段保護自己的利益。

　　這時，我們的一些業主就要問了，將物業費繳存到業主的共有賬戶中，有沒有法律依據?這個不用擔心，《物權法》與《物業管理條例》都沒有對物業費繳納至共有賬戶作為業主的義務給于否定或禁止，民法的原則是“法無禁止即可為”。

　　我們有的業主還要問，如果業委會專權、謀私，怎么辦?由于這筆款項是繳存到共有賬戶，其本質已發生了變化，不管是業委會管理或是業委會委托物業管理，我們的業主都掌握了主動權，任何人沒有理由可以拒絕查賬;業主、業委會都可以請審計機構進行審計;發現問題，業主或業委會都可以起訴至法院，量刑判罪。而原來，繳存至物業公司的，不管物業如何濫用，都只是物業企業自身的管理行為，與業主無關。

　　事實上,

　　將物業費繳納至共有賬戶已逐步成為了當下明智的業主們的第一項“共識”，未來還將成為社會的共識與司法共識：如果某個業主拒絕將錢匯入這個共有賬戶,或者,物業公司未經許可而將業主繳費直接匯入自身賬戶,法院都應裁判是侵犯公利與盜用公款行為。

　　為了確保這一共識的形成，作為即將競選的業委會委員們,你們也當明確與業主們建立信約.如果業主們沒有達成一致,不愿意將物業費匯入共有賬戶,那么,你們維護大家利益的前提根本不存在.這個時候,你們應該放棄參加選舉,回頭到業主之中,繼續進行反復的討論,直到大家接受,共同實質地建立這個共同的權利體來。在物業管理中，最重要的自治基礎環節,就是這個大家相約歸集物業費于共同賬戶的環節,這個環節順利了,治理才有了自治的可能。

　　因此，根據以上的分析，我們可以看到，當下許多小區的“業主與業主之約”，存在義務缺失，沒有為“業主與業委會之約”建立起正向激勵的反饋環。物業費不繳存入公戶，使得司法保護的好處無法實現，由此進一步破壞了大家對公賬機制的信任，更進一步減緩了繳納入公戶的意愿。

　　如何實現業主們認同繳納物業費到公戶的義務呢?從契約的角度出發，首先是合意。也就是業主們要自愿。而這個自愿，取決于業主們意識到這樣做是對共同利益有好處，當然也包括對自己有好處。因此，要設法實現交互地、廣泛的意見分享，各種意見充分表露，并讓大家充分知曉各方意見，并非要許諾這樣做的好處，而是要促使業主們自行分析討論其中的好處，這對于大家建立起真實的而非強迫的“合意”非常重要。

　　這個過程，一定有很多質疑，特別是對具體操作細則的質疑，對業委會委員的動機的質疑。面對這些質疑，一定要掌握這個“合意”的原則，過分的表白而不是建設性的意見，都會破壞合意的形成。

　　其次，當一部分群體形成合意，另外一部分沒有或者還在觀望時候，建議進行一次集體意見的調查，并公布所有的調查結果。這次調查，除了態度，還包括建設性意見，一起公布出來。這樣的調查，可以采取集中入戶的方式，也可以采取，如果條件許可，分樓分區域自行組織調查、區域公示與集體公示相結合的方式。這樣做，可以促使大家更容易了解身邊的意見，如本樓的本層的業主意見，因為相互更為熟悉因此對于公意的形成更有參考意義。公示表決的過程，可以促使業主們清楚看到鄰居的想法，用共同的想法調整自己的想法。

　　不同的小區，業主的組分不完全一樣。有的小區，存在3-4家大型單位，有的小區，存在1-2個家族關系密切返遷的村民群體，還有的小區，開發商就在其中就1棟或多棟樓。這個時候，盡管他們愿意接受“公款”的理念，但是未必接受業委會的代管，而且他們愿意推舉自己的團隊代表來協調物業費的歸集。這時，為了合意的達成，需要業委會采取妥協措施，比如，多個群體各自管理的公共賬戶，或者建立聯合的財務管理班子，或者授予實際的監督權力等等。

　　物業費約定為共有財產并存入共有賬戶的好處，首先是法律保護加強，其次則是財務清晰。法律的保護--我們都未必希望出現懲戒的機會--先依靠案例的宣傳。但是財務清晰的效果，業委會則應盡快呈現這一好處，使得業主間承諾義務的正向激勵得以出現。最可取的辦法，就是更高頻度地公示財務信息，同時每個月可以指定一個日子，歡迎甚至是短信邀請具體業主前來審查賬目，并拍照到宣傳欄。

　　當這個“共款共戶”的正向激勵初步形成后，酬金制的合同，以及相關的免稅的好處，就會使得業主更進一步看到自身義務的履行，對自身群體帶來的積極變化。這個時候，則可以通過《管理規約》的修訂，將業主們的這項義務以合意契約的形式規定下來。

　　“共款共戶”的義務，不涉及其他建設單位、基層政府、物業企業等等外部因素，完完全全就是業主自己的內部事務，他只是明智業主們的主權確立的行動。但是他反映了，業主們對共同利益是否有著正確的理解，是否對實現共同利益的措施與業主義務做了正確規定，由此建立對共同利益最大化的契約，并通過履行這個契約得到了明確的好處。

　　這個契約實現的意義，非同尋常。因為這個目標的探討與實現的過程，首先是業主們契約意識的升格過程。我們的傳統，缺少大規模群體的契約文化基礎。完成社區這個較大群體的“合意共識、建立契約、履行義務、形成社團、獲得利益”，這樣一套完整的正向激勵過程，是一次心靈的啟迪與重塑。這件事的事實上的完成，將使得業主們學會管理共同財產，由此的獲利，將進一步固化對共同合意立約的習慣的養成。這對于未來繼續沿著“約”與“法”的理性維權道路邁進有積極的意義。

　　因此，這是業主自治過程中，傾心自治的業主們首先應當實現的目標，而不是在基礎尚未打牢之前，致力于物業的更換、物權的爭議解決等涉及外部的目標，盡管那些目標看上去利益很大。

　　(B)業主與政府之約： 業主主權悖論

　　涉及到業主與政府之約的地方很多。有的約定涉及業主的共有財產管理，如專項維修資金，如小區開發過程中政府依照其職責形成的各類規劃、審批、監督、驗收等檔案資料。有的約定涉及國有并委托特定政府部門管理的資產，如規劃配套建設的學校、人防車庫等。還有的約定，涉及日常的監督與管理，如消防檢查、治安檢查、水質檢查等。

　　絕大部分的這些約定，不論是以法規形式出現的，還是以部門規章形式出現的，在其編制的過程當中，往往都沒有業主主體的參加。換句話說，違反了契約合意的原則。因此，這些制度規章法規，事實上都沒有恰當的業主主權的體現。而且這些規章制度，還往往由政府委托行業專家們來編制，盡管這些專家往往是乙方的成員。這些都不是真正的契約。

　　比如，政府要代管你的專項維修金，這個契約，應是雙方合意的體現，更何況我們是甲方。結果甲方缺席了，這個未經合意的契約卻出臺了。這個悖論的出現，并非政府立法的故意，更重要的是業主們參與意識的薄弱，以及作為業主的代言機構的缺失。

　　這就是我們所說的業主主權的悖論：業主委托政府管理業主主權的專項維修金，但是委托的契約，不是業主與政府合意的。

　　現在業主維權，大多把要點集中在市場主體的物業、開發的合同糾葛之中，而忽略了與政府的契約。一個物業或開發的侵權帶來的損失，是具體的個體的，但是如果政府契約侵權，則損失將是普遍的廣泛的。并且政府作為維護社會公義之要道，這條道路堵上了，契約精神毀壞了，社會風氣敗壞了，這才是最大的業主們的權利損失。

　　依照相關法規，業主是專項維修資金的主人，是決策人，而政府特定的機構則是代管人。根據契約合意的原則，按照上述的角色關系，業主們將當然擁有如下權利，政府代管人也將承擔如下義務：

　　1、資產配置的權利：

　　有權要求代管人將資金的50%或者70%存為5年定期存款，而政府代管人則有義務去執行，如果其未能在規定時間內完成，那么該機構應承擔業主的損失并給與賠償;

　　2、資產使用的權利：

　　有權依據小區的維修需要，由獲得授權的業委會劃轉維修資金，并自行承擔相關的責任。其次，還可以依據小區業主的共同意愿，將部分資金用于購買建筑物保險。

　　3、戶頭轉移的權利：

　　業主們有權要求代管人將資金在法定的時間內轉移到其專戶當中，如果未能按期完成，代管人應付賠償之義務。

　　4、約定服務費的權利：

　　業主有權與代管人協商代管費的比率，雙方參照市場情況談判該比率是存款利息的1%還是50%，而不是現在單方面的決定。

　　但現實是，這一切權利都無法實現或難以實現。這項因為業主主權悖論導致的業主與政府之約，其結果就是業主們的專項維修資金既不能增值，也無法使用。乃至于全國范圍的巨大的業主損失。

　　事實上，如果重新以合意的方式訂立契約，我們完全相信這里將催生巨大的更多的共贏利益：

　　1、

　　保險：

　　業主組織除了可以依照業主的授權，約定長期的存款以增值之外;還可以將部分增值，向保險機構購買小區建筑物保險。當建筑物損壞后，保險公司可以提供必要的甚至是應急的維修，這樣就彌補了業主們(包括開發商)對物業公司維修的單一依賴。

　　2、

　　監察：

　　在合意基礎上的契約，必然會賦予相關政府機構以“監察人”的身份，這樣每筆支出都將在機構留存相關備案資料，質疑的業主可以選擇到此進行查詢，由此為業主們提供更多的財產看顧服務，獲得合意的利息分享。

　　更多的不當的政府契約都需要大家主動去修正，比如業主與政府就人防車庫使用的契約。政府作為公共服務的提供者，其擁有的人防車庫，在明明知道小區車庫車位緊張的情況下，是以牟利為目的，將人防車庫授權給開發商，鼓勵其哄抬價格，縱容其出租給非小區業主，由此制造供給緊張，借此牟取暴利?還是以維護社會公平為目的，將人防車位授權給業主大會，首先滿足業主們的需要，增大小區車位的供應，平抑奸商的貪鄙，恢復社會之公義?

　　在沒有業主參與下，業主的意愿是無法與其合意的。盡管業主們法訴訟維權，去要求相關機構與之合意磋商，但是，如果業主們不采取這些行動，業主與其契約就沒有達成。他將不會考慮業主的切實利益，因為大家沒有約定，于是就沒有相互的義務。

　　又比如消防檢查后，檢查結果是交給物業企業，還是在小區向全體業主公示?比如衛生、綠化、環境、規劃等等，這些機構的制度，在沒有業主主動要求合意立約的情況下，他們維系著舊有的軌跡在運轉，盡管他們的職員或領導，在回到小區后也是業主。

　　因此，業主們應當主動協作起來，通過行政溝通、復議與訴訟、合法性審查、推動陽光立法等途徑，搭建起真實的契約溝通平臺，以主權者的面貌出現，阻止錯誤的契約的延續，并推動重新建立真實的與政府之契約。

　　還有更多的，諸如與物業企業、與建設單位、與其他民間組織、與媒體約、與律師約、與審計約、與業委會聯合體約......。沒有基于契約精神的重構，那看似龐大的舊式住宅物業管理體系，必然崩塌。住宅經濟基礎的變化，從公有制住房為主體發展到私有制住房為主體，帶來了住宅建筑物管理領域，兩種制度體系的根本沖突：一種是基于業主主權的合意契約的業主自治制度體系，另一種則是基于行政干預與市場壟斷的制度體系。

　　此外業主主權的增加，將業主從行政單位職員--依從于上下級命令秩序的權利模式--轉變為住宅領域的一人一票的權利模式轉型。這使得小區內的業主全然面對未曾有過的主權生活。這必然要帶來民主議事、遵守契約、寬恕精神等新型文化的導入。

　　最后則是住宅區的開放與輻射，不僅僅從經濟鏈條影響到住宅區之外，更是一種“共有人共同管理共有物”的主權思想，將不斷輻射而遠播。

　　誰都無權要求他人自行轉變，除非我們主動提出，我們的重約的主張。這個契約精神，還需要更多的業委會更多的先行者去喚醒，但是這項工作之復雜，單單一個業委會無法完成，需要眾多業委會構成的業委會聯合體與社會各界一起來完成。在組建業委會聯合體的過程中，我們的業委會們還應該意識到，為了保障宣傳、發動，業主自治、業主契約精神的喚醒，還必須要說服業主提供業委會聯合體的會費，并將其作為義務寫入規約之中。

　　總之，業主主權的力量沒有別的，就是當我們越來越多地可以相互約定、相互信任約定、相互堅守約定、主動尋求約定、不要放棄約定，那么，遵守契約精神，精熟于立約技術，因成功立約而增強共同利益，對立約充滿信心的我們，就能聚攏更多的社會力量重新約定我們需要的新秩序、新未來。

篇2：立約——住宅小區業主自治之魂

　　立約--住宅小區業主自治之魂

　　一、中國住宅小區物業管理制度的演進：

　　(一)、公有制住房為主體時期：

　　房屋的所有者為國家，單位是代管主體。單位設置了行政部門，對內負責與租戶的溝通，對外通過購買專業維修服務以及其它細分服務，對單位大院的住宅進行維修，對環境進行管理。這類似于單一大股東的情形。

　　(二)公有制住房體系向私有制住房體系轉變的過渡時期：

　　在原有的建筑物內，出現主體分散化趨勢。比如單一大院出現多個不同單位，或者單位的房子賣給了個人，或者大院里出現了商品房性質的樓盤。本來單一行政單位統一控制的“單一股東”模式，變成了部分合伙股東模式。由于市場集約化程度不高，建筑物共有共用部份的產權關系不清晰，溝通成本大幅增加。

　　(三)一體化物業服務時期：

　　隨著《物業管理條例》與深圳模式的確定，住宅物業管理的一體化模式得到普及。這個模式回避了關于建筑物共有部分產權關系的清晰化的基礎工作，回避了不同主體通過合意契約達成共同組織進行小區治理的基礎工作。而是在當時社會背景下，借助行政的力量，采取兩極整合的辦法，一方面將住宅小區的共用部分的管理權與所有權分離，將某個區域的所有者手中分散的含糊的管理權打包整合授予一家綜合性的物業公司。另一方面，以《物業管理條例》來規定，一個管理區域內，這家物業公司可以獨攬并整合下游的細分服務。

　　這種補丁式、應急式的改革，從歷史貢獻看，在當時大大提升了服務溝通的效率，大大降低了社會沖突;同時把一批散亂的住宅區需要的服務商做了一次整合，推動了一批一體化物業公司形成與發展，為未來的市場提供了一種商業模式選擇。

　　但是，隨著住宅私有化的進一步發展，回避不了的基礎問題再次浮現，最終導致當前一體化物業服務的困境。

　　(四)全面的住房私有化時期(業委會時期)：

　　隨著更多的公房進一步私有化，更多單位消失，更多商品房銷售，原先一體化物業公司面對的業主數量超大幅度倍增。一個單位的住宅樓私有化完成，業主數量從原來的1個業主迅速變成100個甚至幾百個業主。而原先這些業主，可以由原單位為代表與物業企業溝通，現在這些不同單位的職工，一下子都成了平等主體，他們沒有了共同代表，他們的合意如何形成?

　　這個時候出現溝通問題，1個物業公司能夠與5個單位10個業主溝通，但是他如何才能與1000個、5000個業主溝通呢?如何與如此巨大的業主數量商量定價?商議服務標準?于是制度中提供了一種選擇，通過成立業主委員會，構建業主主體機構，代表業主來行使市場談判的甲方職責，由此改變溝通效率大幅度下降的問題。

　　制度的考慮是理想的，在此階段，30%的小區迅速成立了業委會，但很快業委會就成了一些人的心中之痛。

　　物權的自由飛翔，迅速觸發一系列在傳統行政為主體的社會環境下掩藏的更深層次的社會矛盾：要求明確資產、要求更換物業、要求歸還歷史侵占、拒絕接受不合理的行政指導、變更了行政安排的社會救濟、斬斷了基層行政的灰色收入、質疑行政部門的作為、要求對一系列法律法規進行合法性審查、要求廢除黑箱式的部門立法......這一切如疾風驟雨一般迅速刮來，于是我們發現，業委會所帶來的遠不是物業費定價難。我們常說“經濟基礎決定了上層建筑”，當住宅公有制的經濟基礎轉變為住宅私有制為主體時候，上層建筑確沒有跟上。這個大蘿卜，帶出了巨量的泥。很快各種力量也卷入其中，開發商、物業、業主、政府等多方的利益博弈，造成小區的動蕩不安，而且由于上層建筑的立法沒有跟上，許多利益爭斗處于無法可依狀態，每一個看似平靜的小區下，其實都隱藏著一個個致命的暗流，也許在遇到某一個礁石時，就會打破表面的平靜，掀起濤天巨浪。

　　(五)割據與相持階段的出現：

　　因為業主作為一個社區群體的數量巨大，于是業主領域的風風雨雨牽動社會方方面面，各種力量反復斗爭最終在各個小區逐步達成均衡。這個均衡的典型特征，就是不同勢力對業主權益的割據，具體割據規模的大小，割據種類的多少，依據各個小區與相關勢力斗爭的力量對比。但是總體上，由于社會基礎制度(法律法規)的相似，歷史背景的相似，各派力量規模對比的相似，基本呈現相似的割據格局。

　　(六)反思與探索階段：

　　反思階段的主要特征有兩個：一個是業委會聯合體的出現,促使業主群體出現主權意識;一個則是業主專家們開始反思我們的制度體系，并開始出現對內重構主權契約、對外重構授權契約探索過程。

　　業委會聯合體的出現，是基于兩個方面的推動。首先是業主們發現，許許多多小區都有類似的問題，因此抱團取暖相互取經;其次當業主們進一步意識到這種普遍的雷同意味著法律法規對業主主體權利義務的錯配時候，他們從不自覺地抱團開始了有意識的聯合維權。這個聯合維權的行動,進一步促進業主發現其群體自身的主權意識。

　　正是由于聯合體的出現，促進了社會力量的融聚，不只是業委會委員，還包括律師、學者、媒體、物業、人大、政協等社會各界廣泛加入，開始借助各種社會學等理論系統研究業主立約行為，開始系統剖析各種相關的法律法規;一些觀念較為超前地區，還開始了積極參與立法建議，甚至運用了立法審查、立法評估等高層次針對法律的維權手段。

　　同時，考慮到業委會、業主社團等法人地位難以實現，業委會聯合體的注冊，也成為了聚合法律、審計、監理等專業輔助機構的一個商務平臺，可以降低各個小區的購買成本。同時，作為一個溝通各個小區的橋梁，地方政府與業主們也達成了某種立法主體上的共識：政府希望借此獲得理性信息以修補立法環節的主體缺漏，業主們期待合法地、理性地、綜合地表達主體意愿并實質性參與立法。

　　二、住宅小區治理模型：

　　1、單一股東：

　　在國內，比如開發建設還未開始銷售時候，或者公有制單位時期。甲方為單一股東，他可以選擇一家一體化物業公司為乙方，也可以直接從市場上購買各類細分的服務。

　　2、部分合伙股東：

　　如果有10個合伙股東，每個人各自去市場采購物業服務，有的人選擇這家一體化物業公司，有的人選擇那家，還有的人選擇從市場上分散采購，那么大家對共有物的管理，就要亂套。

　　于是，合伙股東們反復磋商，首先達成最基本的人人同意的根本契約“章程”，章程中約定分攤維修費、互不侵犯、以及為了提高管理效率而采取甲方代表人的基本原則。合伙人還進一步對代表人崗位職責作了規定，并約定采取共同投票，少數服從多數的辦法，來集體選擇符合崗位要求的具體的甲方代表，授權他選聘物業服務人。于是，當甲方代表選定后，這個代表可以選擇一家一體化物業公司為乙方，也可以選擇從市場上購買各類細分的物業服務。

　　3、區分所有的模式(1000戶業主)：

　　到了區分所有的1000戶模式下，盡管合伙人數量增加了，但合伙的業主們的經濟關系并沒有改變，按理與上述合伙股東模式沒有差別。有變化的，一個是1000戶的業主之契約(章程)，在技術上，要比10戶的，起草與簽署起來較費時間;另一個是權利從建設單位向業主群體轉移的環節,權利是否完全并及時轉移;同時，考慮到業主的能力差異，需要社會其它組織如審計、保險、業主協會等給予輔助。在海外，100戶區分所有業主、1000戶區分所有業主，都可以如此自治管理。

　　以上三種模式，在住宅區其實都是現實可行的。

　　三、契約的意義與小區立約分析

　　通過以上制度背景與歷史背景的介紹，我們獲得了對當下契約體系的一個深入認識。下面我們將進一步分析契約的意義及業主自治的兩個核心契約。

　　為了確保共同利益最大化，雙方或多方依據“合意”，基于各自的資源認同，相互承諾行動的“義務”，這就是訂立契約。

　　面對共同利益的需要,大家通過合意訂立契約，遵守契約履行“義務”，得到了期待的“利益”，這過程促使大家更為信賴“契約”，更履行義務以獲得利益。這就形成了一個“利益-合意-契約-義務-利益”的正反饋。這使得契約得以穩固。如果契約非合意，如果契約沒有指向共同利益的增長，如果契約錯誤約定了義務，或者義務得不到執行，那么這個正反饋將無法形成，共同利益也將無法實現。

　　全面觀察當前物業行業與業主自治，我們看到的是一個豐富的“契約樹”，它包括了：業主對業主之約、業主對業委會之約、業委會對業委會聯盟體之約、業主對政府之約、業主對開發商之約、業委會對物業之約...

　　正是這些契約構筑了我們當下小區治理的基礎，同時也造成了許許多多的混亂。

　　我們通過觀察關注如下要點來評估契約：首先是正確的利益判斷、其次是主體達成合意、其次是履行義務、其次是分析義務對利益的正效應、最后判斷反向破壞的影響。通過這樣的分析，我們可以全面理解這些契約在業主自治中的真實效用。

　　接下來，我們具體分析一下業主自治的兩個核心契約：物業費之約、業主與政府的專項維修資金之約，這二個契約，一個是業主與業主的約，一個是業主與政府之約。第一個是業主主權確立之約，第二是業主主權轉授政府之約，這兩個契約，不僅是業主自治的根本契約，還涉及到業主的兩大共有資產，一個是物業費，一個是專項維修資金。通過對這兩個核心契約的分析，我們發現了業主合意悖論，這體現在業主對業委會職能的合意與自身義務履行的矛盾;其次發現了業主主權悖論，這體現在業主對專項維修資金管理的權利轉授卻無法獲益的矛盾。針對這兩個契約的內在矛盾，我們提出了一定的修補的思路。以下我們來具體分析。

　　(A)業主與業主之約：業委會悖論

　　如果業主們依據包干制物業合同分別將物業費交給物企，這筆錢成為物企的經營收入，成為其自有資金。如果有物業經理以“使用虛構事實或者隱瞞真相的方法”，將物業費轉作他用，這將是其企業經營行為，與業主無關。

　　如果業主們將這些物業費集中繳納到小區共有賬戶，并依照酬金合同與物企簽約，那么除了酬金之外的物業費就成為業主們的共有財產，如果有物業經理以“使用虛構事實或者隱瞞真相的方法”，將物業費轉作他用，那么他將受到詐騙罪的刑事懲罰。

　　因此，依據理性，業主與業主應當建立共同契約，同意將“繳納物業費到共有賬戶”約定為業主共同義務。這樣的業主契約對整體的利益保護是最大的。

　　但在實際過程中，業主們一旦聽到業委會委員說“大家把物業費繳存到小區共有賬戶上吧”，業主們的第一反應是“STOP”，然后就是如何監督這些委員不要亂花錢。防備、戒備心理促使業主們不敢把錢繳存到由業委會管理的共有賬戶。

　　同時，一些業委會一聽到酬金制、物業費存到小區共有賬戶，也立刻表現出詫異：那該多麻煩，我們不專業需要審核太多，責任太大了...還有一些街道人員，更是滿心不愿，這樣操作給他們帶來多大的損失啊。

　　如果物業費、公共收益還繼續保留在物企賬上，小區里就沒有事實上的“共有財產”?？杀臉I委會為了運轉，只好與物企共管賬戶，或者在物企里設立一個業委會的賬表，記錄公共收益分成。無論如何小區物業費這筆巨大的共有資產，其“共有財產”的法律性質就是無法確立。

　　于是悖論出現了，業主們選舉業委會是為了管理好物業費等共有財產，但是業主們既不約定物業費的共有財產屬性，也不繳納物業費到共有賬戶里，而是直接交給物業企業并接受其為企業私產，而業委會無法管理物企的私產，那么要業委會干什么呢?

　　用契約分析的方法來看，業主們是否意識到以下相互承諾對保護共同利益是必要的：

　　1、把“物業費”約定為“共有財產”屬性;

　　2、為其設定一個小區共有賬戶，使得管理監督便利;

　　3、將物業費繳納到共有賬戶是每個業主的義務;

　　如果是必要的，那么只有把這些都寫入到業主之間的共同契約中，業委會才將成為真實的必需品，業主也才能更好地發揮社會各類資源的幫助，如審計、法律等手段保護自己的利益。

　　這時，我們的一些業主就要問了，將物業費繳存到業主的共有賬戶中，有沒有法律依據?這個不用擔心，《物權法》與《物業管理條例》都沒有對物業費繳納至共有賬戶作為業主的義務給于否定或禁止，民法的原則是“法無禁止即可為”。

　　我們有的業主還要問，如果業委會專權、謀私，怎么辦?由于這筆款項是繳存到共有賬戶，其本質已發生了變化，不管是業委會管理或是業委會委托物業管理，我們的業主都掌握了主動權，任何人沒有理由可以拒絕查賬;業主、業委會都可以請審計機構進行審計;發現問題，業主或業委會都可以起訴至法院，量刑判罪。而原來，繳存至物業公司的，不管物業如何濫用，都只是物業企業自身的管理行為，與業主無關。

　　事實上,

　　將物業費繳納至共有賬戶已逐步成為了當下明智的業主們的第一項“共識”，未來還將成為社會的共識與司法共識：如果某個業主拒絕將錢匯入這個共有賬戶,或者,物業公司未經許可而將業主繳費直接匯入自身賬戶,法院都應裁判是侵犯公利與盜用公款行為。

　　為了確保這一共識的形成，作為即將競選的業委會委員們,你們也當明確與業主們建立信約.如果業主們沒有達成一致,不愿意將物業費匯入共有賬戶,那么,你們維護大家利益的前提根本不存在.這個時候,你們應該放棄參加選舉,回頭到業主之中,繼續進行反復的討論,直到大家接受,共同實質地建立這個共同的權利體來。在物業管理中，最重要的自治基礎環節,就是這個大家相約歸集物業費于共同賬戶的環節,這個環節順利了,治理才有了自治的可能。

　　因此，根據以上的分析，我們可以看到，當下許多小區的“業主與業主之約”，存在義務缺失，沒有為“業主與業委會之約”建立起正向激勵的反饋環。物業費不繳存入公戶，使得司法保護的好處無法實現，由此進一步破壞了大家對公賬機制的信任，更進一步減緩了繳納入公戶的意愿。

　　如何實現業主們認同繳納物業費到公戶的義務呢?從契約的角度出發，首先是合意。也就是業主們要自愿。而這個自愿，取決于業主們意識到這樣做是對共同利益有好處，當然也包括對自己有好處。因此，要設法實現交互地、廣泛的意見分享，各種意見充分表露，并讓大家充分知曉各方意見，并非要許諾這樣做的好處，而是要促使業主們自行分析討論其中的好處，這對于大家建立起真實的而非強迫的“合意”非常重要。

　　這個過程，一定有很多質疑，特別是對具體操作細則的質疑，對業委會委員的動機的質疑。面對這些質疑，一定要掌握這個“合意”的原則，過分的表白而不是建設性的意見，都會破壞合意的形成。

　　其次，當一部分群體形成合意，另外一部分沒有或者還在觀望時候，建議進行一次集體意見的調查，并公布所有的調查結果。這次調查，除了態度，還包括建設性意見，一起公布出來。這樣的調查，可以采取集中入戶的方式，也可以采取，如果條件許可，分樓分區域自行組織調查、區域公示與集體公示相結合的方式。這樣做，可以促使大家更容易了解身邊的意見，如本樓的本層的業主意見，因為相互更為熟悉因此對于公意的形成更有參考意義。公示表決的過程，可以促使業主們清楚看到鄰居的想法，用共同的想法調整自己的想法。

　　不同的小區，業主的組分不完全一樣。有的小區，存在3-4家大型單位，有的小區，存在1-2個家族關系密切返遷的村民群體，還有的小區，開發商就在其中就1棟或多棟樓。這個時候，盡管他們愿意接受“公款”的理念，但是未必接受業委會的代管，而且他們愿意推舉自己的團隊代表來協調物業費的歸集。這時，為了合意的達成，需要業委會采取妥協措施，比如，多個群體各自管理的公共賬戶，或者建立聯合的財務管理班子，或者授予實際的監督權力等等。

　　物業費約定為共有財產并存入共有賬戶的好處，首先是法律保護加強，其次則是財務清晰。法律的保護--我們都未必希望出現懲戒的機會--先依靠案例的宣傳。但是財務清晰的效果，業委會則應盡快呈現這一好處，使得業主間承諾義務的正向激勵得以出現。最可取的辦法，就是更高頻度地公示財務信息，同時每個月可以指定一個日子，歡迎甚至是短信邀請具體業主前來審查賬目，并拍照到宣傳欄。

　　當這個“共款共戶”的正向激勵初步形成后，酬金制的合同，以及相關的免稅的好處，就會使得業主更進一步看到自身義務的履行，對自身群體帶來的積極變化。這個時候，則可以通過《管理規約》的修訂，將業主們的這項義務以合意契約的形式規定下來。

　　“共款共戶”的義務，不涉及其他建設單位、基層政府、物業企業等等外部因素，完完全全就是業主自己的內部事務，他只是明智業主們的主權確立的行動。但是他反映了，業主們對共同利益是否有著正確的理解，是否對實現共同利益的措施與業主義務做了正確規定，由此建立對共同利益最大化的契約，并通過履行這個契約得到了明確的好處。

　　這個契約實現的意義，非同尋常。因為這個目標的探討與實現的過程，首先是業主們契約意識的升格過程。我們的傳統，缺少大規模群體的契約文化基礎。完成社區這個較大群體的“合意共識、建立契約、履行義務、形成社團、獲得利益”，這樣一套完整的正向激勵過程，是一次心靈的啟迪與重塑。這件事的事實上的完成，將使得業主們學會管理共同財產，由此的獲利，將進一步固化對共同合意立約的習慣的養成。這對于未來繼續沿著“約”與“法”的理性維權道路邁進有積極的意義。

　　因此，這是業主自治過程中，傾心自治的業主們首先應當實現的目標，而不是在基礎尚未打牢之前，致力于物業的更換、物權的爭議解決等涉及外部的目標，盡管那些目標看上去利益很大。

　　(B)業主與政府之約： 業主主權悖論

　　涉及到業主與政府之約的地方很多。有的約定涉及業主的共有財產管理，如專項維修資金，如小區開發過程中政府依照其職責形成的各類規劃、審批、監督、驗收等檔案資料。有的約定涉及國有并委托特定政府部門管理的資產，如規劃配套建設的學校、人防車庫等。還有的約定，涉及日常的監督與管理，如消防檢查、治安檢查、水質檢查等。

　　絕大部分的這些約定，不論是以法規形式出現的，還是以部門規章形式出現的，在其編制的過程當中，往往都沒有業主主體的參加。換句話說，違反了契約合意的原則。因此，這些制度規章法規，事實上都沒有恰當的業主主權的體現。而且這些規章制度，還往往由政府委托行業專家們來編制，盡管這些專家往往是乙方的成員。這些都不是真正的契約。

　　比如，政府要代管你的專項維修金，這個契約，應是雙方合意的體現，更何況我們是甲方。結果甲方缺席了，這個未經合意的契約卻出臺了。這個悖論的出現，并非政府立法的故意，更重要的是業主們參與意識的薄弱，以及作為業主的代言機構的缺失。

　　這就是我們所說的業主主權的悖論：業主委托政府管理業主主權的專項維修金，但是委托的契約，不是業主與政府合意的。

　　現在業主維權，大多把要點集中在市場主體的物業、開發的合同糾葛之中，而忽略了與政府的契約。一個物業或開發的侵權帶來的損失，是具體的個體的，但是如果政府契約侵權，則損失將是普遍的廣泛的。并且政府作為維護社會公義之要道，這條道路堵上了，契約精神毀壞了，社會風氣敗壞了，這才是最大的業主們的權利損失。

　　依照相關法規，業主是專項維修資金的主人，是決策人，而政府特定的機構則是代管人。根據契約合意的原則，按照上述的角色關系，業主們將當然擁有如下權利，政府代管人也將承擔如下義務：

　　1、資產配置的權利：

　　有權要求代管人將資金的50%或者70%存為5年定期存款，而政府代管人則有義務去執行，如果其未能在規定時間內完成，那么該機構應承擔業主的損失并給與賠償;

　　2、資產使用的權利：

　　有權依據小區的維修需要，由獲得授權的業委會劃轉維修資金，并自行承擔相關的責任。其次，還可以依據小區業主的共同意愿，將部分資金用于購買建筑物保險。

　　3、戶頭轉移的權利：

　　業主們有權要求代管人將資金在法定的時間內轉移到其專戶當中，如果未能按期完成，代管人應付賠償之義務。

　　4、約定服務費的權利：

　　業主有權與代管人協商代管費的比率，雙方參照市場情況談判該比率是存款利息的1%還是50%，而不是現在單方面的決定。

　　但現實是，這一切權利都無法實現或難以實現。這項因為業主主權悖論導致的業主與政府之約，其結果就是業主們的專項維修資金既不能增值，也無法使用。乃至于全國范圍的巨大的業主損失。

　　事實上，如果重新以合意的方式訂立契約，我們完全相信這里將催生巨大的更多的共贏利益：

　　1、

　　保險：

　　業主組織除了可以依照業主的授權，約定長期的存款以增值之外;還可以將部分增值，向保險機構購買小區建筑物保險。當建筑物損壞后，保險公司可以提供必要的甚至是應急的維修，這樣就彌補了業主們(包括開發商)對物業公司維修的單一依賴。

　　2、

　　監察：

　　在合意基礎上的契約，必然會賦予相關政府機構以“監察人”的身份，這樣每筆支出都將在機構留存相關備案資料，質疑的業主可以選擇到此進行查詢，由此為業主們提供更多的財產看顧服務，獲得合意的利息分享。

　　更多的不當的政府契約都需要大家主動去修正，比如業主與政府就人防車庫使用的契約。政府作為公共服務的提供者，其擁有的人防車庫，在明明知道小區車庫車位緊張的情況下，是以牟利為目的，將人防車庫授權給開發商，鼓勵其哄抬價格，縱容其出租給非小區業主，由此制造供給緊張，借此牟取暴利?還是以維護社會公平為目的，將人防車位授權給業主大會，首先滿足業主們的需要，增大小區車位的供應，平抑奸商的貪鄙，恢復社會之公義?

　　在沒有業主參與下，業主的意愿是無法與其合意的。盡管業主們法訴訟維權，去要求相關機構與之合意磋商，但是，如果業主們不采取這些行動，業主與其契約就沒有達成。他將不會考慮業主的切實利益，因為大家沒有約定，于是就沒有相互的義務。

　　又比如消防檢查后，檢查結果是交給物業企業，還是在小區向全體業主公示?比如衛生、綠化、環境、規劃等等，這些機構的制度，在沒有業主主動要求合意立約的情況下，他們維系著舊有的軌跡在運轉，盡管他們的職員或領導，在回到小區后也是業主。

　　因此，業主們應當主動協作起來，通過行政溝通、復議與訴訟、合法性審查、推動陽光立法等途徑，搭建起真實的契約溝通平臺，以主權者的面貌出現，阻止錯誤的契約的延續，并推動重新建立真實的與政府之契約。

　　還有更多的，諸如與物業企業、與建設單位、與其他民間組織、與媒體約、與律師約、與審計約、與業委會聯合體約......。沒有基于契約精神的重構，那看似龐大的舊式住宅物業管理體系，必然崩塌。住宅經濟基礎的變化，從公有制住房為主體發展到私有制住房為主體，帶來了住宅建筑物管理領域，兩種制度體系的根本沖突：一種是基于業主主權的合意契約的業主自治制度體系，另一種則是基于行政干預與市場壟斷的制度體系。

　　此外業主主權的增加，將業主從行政單位職員--依從于上下級命令秩序的權利模式--轉變為住宅領域的一人一票的權利模式轉型。這使得小區內的業主全然面對未曾有過的主權生活。這必然要帶來民主議事、遵守契約、寬恕精神等新型文化的導入。

　　最后則是住宅區的開放與輻射，不僅僅從經濟鏈條影響到住宅區之外，更是一種“共有人共同管理共有物”的主權思想，將不斷輻射而遠播。

　　誰都無權要求他人自行轉變，除非我們主動提出，我們的重約的主張。這個契約精神，還需要更多的業委會更多的先行者去喚醒，但是這項工作之復雜，單單一個業委會無法完成，需要眾多業委會構成的業委會聯合體與社會各界一起來完成。在組建業委會聯合體的過程中，我們的業委會們還應該意識到，為了保障宣傳、發動，業主自治、業主契約精神的喚醒，還必須要說服業主提供業委會聯合體的會費，并將其作為義務寫入規約之中。

　　總之，業主主權的力量沒有別的，就是當我們越來越多地可以相互約定、相互信任約定、相互堅守約定、主動尋求約定、不要放棄約定，那么，遵守契約精神，精熟于立約技術，因成功立約而增強共同利益，對立約充滿信心的我們，就能聚攏更多的社會力量重新約定我們需要的新秩序、新未來。

篇3：業主大會決定和業主共同決定的區別、業主自治制度設計

　　業主大會決定和業主共同決定的區別以及業主自治制度設計

　　很多人把業主大會決定等同于業主共同決定，筆者認為不然，而且這個不是很正確的認識，導致業主決策的門檻奇高，從而影響業主自治體系的建立，業主的共同管理權被虛置，建筑物管理權被開發商和物業公司想當然地代為行使。

　　下文試從四個方面來剖析業主大會決定和業主共同決定的區別，最后提出不作區分的危害，以及如何合理設計業主自治制度，提高業主團體決策效率。

　　一、 概念上的區別

　　業主大會決定的概念來自于《物權法》第七十八條，“業主大會或者業主委員會的決定，對業主具有約束力”。而業主大會的概念來自于兩個規定，其一，《物權法》第七十五條，“業主可以設立業主大會，選舉業主委員會”;其二，《物業管理條例》第八條，“物業管理區域內全體業主組成業主大會”。

　　因此，業主大會不是天然存在的，需要業主主動設立，設立時業主大會由物業管理區域內全體業主組成，不能有遺漏。設立業主大會之后，才出現業主大會決定。

　　這里出現一個物業管理區域范圍的問題，也就是業主大會的成員范圍問題，因為《物業管理條例》沒有明確規定物業管理區域的劃分方法，只是規定“物業管理區域的劃分應當考慮物業的共用設施設備、建筑物規模、社區建設等因素。具體辦法由省、自治區、直轄市制定”。我們知道《物權法》里沒有物業管理區域的概念，只有建筑區劃，但對建筑區劃的概念又沒有定義，只規定了建筑區劃內的道路、綠地、其他公共場所、公用設施和物業服務用房，屬于業主共有，當然市政道路和綠地以及明示屬于個人的除外，所以，物業管理區域與建筑區劃是否是一回事，目前有爭論，各省市規定也不一樣。

　　筆者認為建筑區劃主要跟業主的共有權有關，存在共有關系的物業應當在一個建筑區劃內，其原始的依據應當是建筑規劃，而物業管理區域的劃分主要是出于物業管理的方便性，一個建筑區劃下可以劃分多個物業管理區域，比如可以按建筑物來劃分物業管理區域。北京已經出現了一個小區由于各種矛盾交錯從而劃分成多個物業管理區域由多個物業公司管理的情形，如ZJ莊園小區，甚至出現了在行政機關的協調下一幢樓劃分成兩個物業管理區域的情形，如CY大廈。當然，在劃分物業管理區域的過程中，如果未經共有人同意分割共有物業，則不影響建筑區劃內共有物業的屬性。

　　因此，結合《物權法》和《物業管理條例》，理論和實踐上一個建筑區劃內可以劃分為多個物業管理區域，設立多個業主大會，一旦設立業主大會，就可以按業主大會議事規則作出業主大會決定。

　　業主共同決定一詞出現在《物權法》第七十六條，“下列事項由業主共同決定”。實際上，業主共同決定的權利來自于《物權法》第七十條規定的共有權和共同管理權。而關于共有權和共同管理權的行使，《物權法》第九十六條規定，“共有人按照約定管理共有的不動產或者動產;沒有約定或者約定不明確的，各共有人都有管理的權利和義務”。第九十七條規定，“處分共有的不動產或者動產以及對共有的不動產或者動產作重大修繕的，應當經占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外”。因此，《物權法》第七十六條關于業主共同決定權的規定，實際是對業主共有權和共同管理權行使的一個特別規定。

　　因此，業主共同決定權是天然的，不需要設立，只要購買了區分所有的房屋，業主自然就擁有了業主共同決定權，就可以隨時作出業主共同決定。這對業主權利是一個保護，因為只要開發商賣出的房屋超過兩套，雖然面積上仍然占優勢，但人數上已經不占優勢，就不可能再任意地更改規劃、出租出售業主共有部分，必須要經過業主共同決定。

　　二、 權力來源和決定事項范圍上的區別

　　業主大會決定的事項范圍，無論是《物權法》，還是《物業管理條例》均未作規定，而是由業主共同決定的《管理規約》和《業主大會議事規則》規定，業主大會的權力來源于業主共同決定。而且《物業管理條例》第十九條對業主大會和業主委員會的職權范圍作出了限制性規定，“不得作出與物業管理無關的決定，不得從事與物業管理無關的活動”。而物業管理的定義，根據《北京市物業管理辦法》第二條的擴展規定，“是指業主自行或者通過他人對物業管理區域內的建筑物、構筑物及配套的設施設備和相關場地進行維修、養護、管理，維護環境衛生和相關秩序的活動”。但是，業主共同決定則不受《物業管理條例》第十九條的約束，而且如果業主決定不設立業主大會，就不存在業主大會的權力問題。因此，各個小區的業主大會的權力和決定事項范圍是會有差別的。

　　《物權法》第七十六條對業主共同決定的事項范圍作了明確規定，主要包括(一)制定和修改業主大會議事規則;(二)制定和修改建筑物及其附屬設施的管理規約;(三)選舉業主委員會或者更換業主委員會成員;(四)選聘和解聘物業服務企業或者其他管理人;(五)籌集和使用建筑物及其附屬設施的維修資金;(六)改建、重建建筑物及其附屬設施;(七)有關共有和共同管理權利的其他重大事項?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建筑物區分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條對“有關共有和共同管理權利的其他重大事項”作出了規定，“改變共有部分的用途、利用共有部分從事經營性活動、處分共有部分，以及業主大會依法決定或者管理規約依法確定應由業主共同決定的事項，應當認定為物權法第七十六條第一款第(七)項規定的有關共有和共同管理權利的‘其他重大事項’”。

　　從上面可以看出，業主共同決定權是業主的原始權利，屬于物權的一部分，來自于《物權法》的規定，任何組織和個人不得侵害，而業主大會決定權來自于業主共同決定的授權，是派生的權力，業主可以通過業主共同決定予以取消。

　　三、 表決程序和條件上的區別

　　作出業主大會決定的具體程序和條件，無論是《物權法》，還是《物業管理條例》均未作規定，但是，《物業管理條例》第十八條規定，“業主大會議事規則應當就業主大會的議事方式、表決程序、業主委員會的組成和成員任期等事項作出約定”。而根據《物權法》第七十六條的規定，《業主大會議事規則》由業主共同決定。也就是說，作出業主大會決定的程序和條件，完全由業主以業主共同決定的方式，在《業主大會議事規則》中規定?！段餀喾ā泛汀段飿I管理條例》給了業主很大的制度創設空間，不同的小區完全可以根據實際情況，通過業主大會議事規則規定業主大會的表決程序和條件，降低表決難度。

　　業主共同決定的具體程序，無論是《物權法》，還是《物業管理條例》均未作規定，但是，《物權法》第七十六條規定了業主共同決定的條件，“決定前款第五項和第六項規定的事項，應當經專有部分占建筑物總面積三分之二以上的業主且占總人數三分之二以上的業主同意。決定前款其他事項，應當經專有部分占建筑物總面積過半數的業主且占總人數過半數的業主同意”。

　　很多人在讀《物業管理條例》第十二條時，都會誤讀為業主大會決定需要達到“經專有部分占建筑物總面積過半數的業主且占總人數過半數的業主同意”，其實是有問題的。因為《物業管理條例》在第十二條只是規定了業主大會會議召開的條件--應當有物業管理區域內專有部分占建筑物總面積過半數的業主且占總人數過半數的業主參加，并沒有規定表決通過的條件。當然，第十二條對業主大會如果決定應當由業主共同決定的重要事項作出了限定，其表決通過的條件等同于業主共同決定的條件。也就是說，并不是在所有的情況下，業主大會都要按業主共同決定的條件來表決。

　　實際上，從《物權法》和《物業管理條例》的相關規定可以看出，業主共同決定權是屬于分散的業主個體的，是業主物權的組成部分，其決策方式和條件是嚴格限制的，而業主大會決定則是業主形成團體組織后的團體權力，不屬于分散的業主個體，其決策方式和條件可以比較靈活，由業主自行約定。

　　四、 可訴性和可撤銷性上的區別

　　《物權法》第七十八條規定，“業主大會或者業主委員會作出的決定侵害業主合法權益的，受侵害的業主可以請求人民法院予以撤銷”?！段飿I管理條例》第十九條，“業主大會、業主委員會作出的決定違反法律、法規的，物業所在地的區、縣人民政府房地產行政主管部門或者街道辦事處、鄉鎮人民政府，應當責令限期改正或者撤銷其決定，并通告全體業主”。也就是說，業主大會決定是可訴和可撤銷的，實踐中，業主可以業主委員會為被告提起訴訟，要求撤銷侵權的業主大會決定，相關行政機關也可以對違法的業主大會決定予以撤銷。關于這一點，已經有相關的判例。但是，對業主共同決定是否可訴和可撤銷，《物權法》和《物業管理條例》沒有明確規定，如果依據民事侵權的一般規則來處理，被告將是作出同意決定的所有業主，訴訟操作就不太容易實現。筆者尚未查到有這樣的判例。

　　五、 從《物權法》制定過程來看區別

　　1、《物權法》草案第5稿之前沒有規定業主大會和業主共同決定，只有建筑物區分所有權人會議和業主會議的概念，并規定“建筑物區分所有權人人數眾多的，可以設立本建筑物或者建筑區劃內所有建筑物的建筑物區分所有權人委員會”，這個說法后來在《物權法》頒布后，全國人大法律委員會主任胡康生主編的《中華人民共和國物權法釋義》第175頁有體現，“如果建筑區劃內業主人數眾多的，可以設立本建筑物或者建筑區劃內所有建筑物的業主委員會”。

　　2、由于《物業管理條例》先于《物權法》而頒布實施，規定了“業主大會”的組織形態，為了相銜接，后來的《物權法》草案規定了業主可以設立“業主大會”，同時將建筑物區分所有權人會議所要決定的事項規定為由“業主共同決定”，而沒有規定由“業主大會”決定。

　　3、既然業主大會由業主共同決定設立，自然也可以由業主共同決定解散，但業主共同決定的權利是物權的一部分，具有排他性，任何組織和個人不得非法侵犯。

　　六、 不作區分的危害

　　很多人不區分業主大會決定和業主共同決定的區別，導致很多嚴重的問題，比如：

　　1、 沒有成立業主大會，業主就不能行使業主共同決定權，從而對開發商和物業公司侵害業主共同權益的行為，比如對改變規劃、改變共有物業的用途的行為，聽之任之或束手無策;

　　2、 將業主大會等同于全體業主，從而認為業主大會決定的條件等同于業主共同決定的條件，從而引起業主大會開會難、投票難的問題。

　　3、 在建筑物管理中，業主處于弱勢地位，物業公司借口單個業主不能代表全體業主，要求業主成立業主大會才能監督物業公司，而業主一旦試圖成立業主大會，就會進入已經被各種勢力縫制好的口袋，遭受巨大的阻力。

　　類似問題還很多，可以說，業主只能通過業主大會做決定的認識，聽起來很美，實際上則已經陷入泥潭。明明業主可以立即共同作出決定的事情，卻非要先成立業主大會才能做，從而被來自某些無良開發商、物業公司以及某些無良公務員的重重阻力將精力和熱情消耗殆盡，慢慢沉入泥潭中。

　　七、 合理設計業主自治制度，提高業主團體決策效率

　　搞清了業主大會決定和業主共同決定區別以后，我們就能認識到這么一個道理，業主設立業主大會的目的是為了方便行使共同管理權，避免一盤散沙無法行使權利，《物權法》和《物業管理條例》的相關規定也表明了這一點。因此，我們就可以來合理地設計業主自治制度，在法律框架內，合法提高業主團體的決策效率，降低業主大會的表決難度，讓業主大會這個業主團體能夠隨時發出聲音，作出決定，從而根本上維護業主的共同權益。

　　建議方案如下：

　　方案一：在《業主大會議事規則》中規定，“業主大會會議表決時，經充分公示告知后，未參與表決的業主，其投票權數計入已表決的多數票”。(參考依據：住房和城鄉建設部20**年版的《業主大會和業主委員會指導規則》第二十六條的規定，“未參與表決的業主，其投票權數是否可以計入已表決的多數票，由管理規約或者業主大會議事規則規定”)。

　　方案二：在《業主大會議事規則》中規定，“召開業主大會會議，物業管理區域內專有部分占建筑物總面積過半數的業主且占總人數過半數的業主參加，會議有效。與會業主人數半數以上同意，可以作出業主大會決定”。(依據：《物業管理條例》第十八條)

　　方案三：在《業主大會議事規則》中規定，“以幢(單元或樓層)為單位，推選一名業主代表參加業主大會會議，業主代表可以在授權范圍內代表其所在的區域投票，作出業主大會的決定”。其具體的組織形式可以有業主大會代表會議、業主代表大會、樓門單元代表會議等形式。(參考依據：住房和城鄉建設部20**年版的《業主大會和業主委員會指導規則》第二十七條和二十八條規定，物業管理區域內業主人數較多的，可以幢、單元、樓層為單位，推選一名業主代表參加業主大會會議，業主可以書面委托的形式，約定由其推選的業主代表在一定期限內代其行使共同管理權，具體委托內容、期限、權限和程序由業主大會議事規則規定)。

　　方案四：業主可以通過管理規約或業主大會議事規則，完善業主團體的組織結構，將業主委員會定位為業主團體決定一般事項的常務機構，在授權范圍內代表業主團體作出決定，同時設立相應的監督機構予以制衡。(依據：《物業管理條例》第十八條)

　　在合理設計業主自治制度后，業主團體就可以建立決策權、執行權和監督權相互制約又相互協調的業主自治體系，既提高了業主團體的決策效率，又避免了權力濫用。